在走出去的過程中，企業(yè)通常選擇在其他國家或地區(qū)設(shè)立中間控股公司進(jìn)行間接投資，以加快進(jìn)入海外的步伐。那么，在海外并購過程中，企業(yè)應(yīng)該如何建立交易結(jié)構(gòu)呢？

建設(shè)海外投資結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢

跨境并購的交易結(jié)構(gòu)可以簡單地分為直接投資結(jié)構(gòu)和間接投資結(jié)構(gòu)。與直接投資結(jié)構(gòu)相比，間接投資結(jié)構(gòu)是指投資者通過其他國家或地區(qū)設(shè)立的中央控股公司間接持有投資公司的投資模式。間接投資結(jié)構(gòu)模式具有以下優(yōu)勢。間接投資結(jié)構(gòu)多用于海外投資，包括：

1、避免嚴(yán)格法律管制的需要。

例如，具有國有資產(chǎn)背景的中國企業(yè)在投資時(shí)，通常會面臨對目標(biāo)所在國的嚴(yán)格審查和監(jiān)督，因此有必要設(shè)計(jì)收購主體，以在一定程度上避免監(jiān)管。另一個(gè)例子是，當(dāng)投資退出時(shí)，中間控股公司的股權(quán)可以在海外轉(zhuǎn)讓，以避免嚴(yán)格的法律控制。

2、需要建立投融資平臺。

跨境投資企業(yè)可選擇合適的注冊地進(jìn)行投融資，以降低融資成本，協(xié)調(diào)資金。

3.享受稅收優(yōu)惠。

選擇與投資者所在國簽訂稅收協(xié)議的國家和地區(qū)，享受股息和財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收益的優(yōu)惠稅率。

4、資本流動需求。

在日常經(jīng)營或貿(mào)易中，注冊地被選為資本流動限制較少或幾乎沒有限制的地區(qū)，以減少中國自貿(mào)區(qū)等外匯管制。

5、需要隔離風(fēng)險(xiǎn)。

基于中央控股公司的獨(dú)立法人人格，可以在一定程度上有效隔離目標(biāo)不良資產(chǎn)、債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。

6要保留控制權(quán)。

融資手段可根據(jù)買方的需要進(jìn)行多層架構(gòu)設(shè)計(jì)，并保留買方的控制權(quán)。

由于上述原因，間接投資結(jié)構(gòu)已成為大型海外并購的首選。在實(shí)踐中，有必要根據(jù)實(shí)際情況規(guī)劃和設(shè)計(jì)股權(quán)結(jié)構(gòu)。

交易架構(gòu)設(shè)計(jì)的三層架構(gòu)

考慮到上述因素和信息披露，跨境并購交易員經(jīng)常設(shè)計(jì)非常復(fù)雜的跨境交易結(jié)構(gòu)，可以簡單地概括為三個(gè)層次，包括間控股層和下層實(shí)體管理層三個(gè)層次。

※ 投資層主要是最終投資者或受益人，但不僅是這一層。一些離岸公司或離岸信托計(jì)劃和基金公司也可以根據(jù)股東背景保護(hù)、遺產(chǎn)繼承等因素建立。

※ 中間控股層主要用作投資者與下層實(shí)體管理層之間的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。根據(jù)實(shí)際需要，它也可能是多層架構(gòu)。其設(shè)計(jì)需要考慮許多因素，以下將重點(diǎn)介紹。

※ 實(shí)體經(jīng)營層可由境外中央控股公司直接持有，也可通過在目標(biāo)國家設(shè)立本地控股公司持有實(shí)體經(jīng)營層企業(yè)股權(quán)。

中間控股層設(shè)計(jì)的考慮因素

在設(shè)計(jì)中間控股層時(shí)，需要考慮很多因素，以下簡要說明。

1.考慮區(qū)域或功能。

在某一地區(qū)設(shè)立控股總部或事業(yè)部總部。

2.考慮分業(yè)經(jīng)營。

為便于資產(chǎn)的獨(dú)立核算或重組，如上級控股公司成立后，由于考慮分業(yè)經(jīng)營，不需要?jiǎng)冸x實(shí)體經(jīng)營公司的資產(chǎn)，只需轉(zhuǎn)讓上級公司的股權(quán)即可。

3.考慮隔離風(fēng)險(xiǎn)。

如果實(shí)體企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)清算或債務(wù)糾紛，不會影響其他行業(yè)，因?yàn)閷?shí)體企業(yè)已經(jīng)通過中間控股持有。

4.考慮稅收因素。

一般來說，稅收因素需要考慮股層的最低水平。

※ 一是選擇與實(shí)體公司所在國簽訂稅收協(xié)議，避免雙重稅收，享受資本預(yù)提所得稅稅收優(yōu)惠；

※ 二是在標(biāo)的國以外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，可享受稅收優(yōu)惠待遇。

5.基于投融資考慮。

中間控股層往往有控股公司作為目標(biāo)融資平臺或上市投融資平臺。

6.考慮控制權(quán)。

例如，通過設(shè)立中間控股層來實(shí)現(xiàn)融資目的，掌握目標(biāo)公司的控制權(quán)。

7.基于其他考慮。

如股東利益平衡、資產(chǎn)管理計(jì)劃需求等。

國內(nèi)企業(yè)以紅籌方式(包括)VIE架構(gòu))外匯問題是海外上市過程中最棘手的問題之一。本文根據(jù)海外上市過程中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)撰寫。由于商業(yè)銀行對法律法規(guī)的理解和政策可能因行而異，希望為您提供參考。

交易架構(gòu)設(shè)計(jì)的三層架構(gòu)

境外投融資及返程投資外匯登記特殊目的公司(37號文件登記):

根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理的通知》[2014]37號文(37號文)和《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡化和完善直接投資外匯管理政策的通知》(2015)13號，境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資的，應(yīng)向商業(yè)銀行申請外匯登記。

一般來說，商業(yè)銀行審查37號文登記申請的主要目的是國內(nèi)經(jīng)營公司（OPCO）有能力從海外獲得融資，完成37號文件登記后，運(yùn)營公司確實(shí)有意愿和計(jì)劃返程投資。

1.商業(yè)銀行是否對申請37號文件登記的企業(yè)有開戶要求？

開戶要求因銀行而異。一些商業(yè)銀行要求公司在注冊銀行開立基本賬戶，而另一些銀行要求公司開立一般賬戶。

商業(yè)銀行盡職調(diào)查的要求、范圍和標(biāo)準(zhǔn)是什么？

由于商業(yè)銀行對政策的理解不同，盡職調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)也不同。

一般來說，主要審查申請登記事項(xiàng)的真實(shí)性。具體如下：

1)37號文注冊地:主要資產(chǎn)所在地/公司注冊地(一般為公司注冊地)

2)37號文登記對象的要求如下:

※ 有真實(shí)的回程投資需求，證明材料一般可包括：財(cái)務(wù)報(bào)表、產(chǎn)品資質(zhì)證書、專利等；

※ 良好的信用記錄。

3)要求資金在一年內(nèi)返還。如果是紅籌股上市公司，通常需要檢查海外上市是否實(shí)際啟動，是否有明確的提交時(shí)間。

4)境外融資企業(yè)通常需要審查公司與投資者之間的投資意向書（Term sheet）以及投資者的詳細(xì)背景。

5)經(jīng)營實(shí)體設(shè)立不滿一年，無實(shí)際經(jīng)營，銀行一般不接受37號文件登記。

6)無論有多少股東，他們都需要登記37號文件，否則需要出具承諾書，表示現(xiàn)在和將來不會申請37號文登記。

7)外匯使用:根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于改革和規(guī)范資本項(xiàng)目結(jié)匯管理政策的通知》(匯發(fā)〔2016〕16號，以下簡稱16號文件)第(3)款規(guī)定:除經(jīng)營范圍明確許可外，不得向非關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放貸款。

WFOE(外商獨(dú)資企業(yè)，Wholly Foreign Owned Enterprise，以下簡稱WFOE)委托銀行通過其外幣資本(包括結(jié)匯待支付賬戶資金)通過VIE協(xié)議控制的OPCO貸款是可行的，但需要證明兩者是關(guān)聯(lián)公司(可以通過VIE說明協(xié)議與實(shí)際控制人一致的原因)。目前委托貸款需提前向外管局報(bào)告。

3.注冊37號文，要求身份、總?cè)藬?shù)、總金額？

1)商業(yè)銀行一般只接受有境外上市或融資需求的民營企業(yè)的股東登記，不接受其他類型自然人的申請。

2)人數(shù)要求因銀行而異，部分銀行表示人數(shù)最好，部分銀行沒有明確要求。

※ 登記人應(yīng)直接或間接持有公司權(quán)益；

※ 間接持股時(shí)，可穿透多層，一般以查檔章程為準(zhǔn)；

※ 應(yīng)提供信用報(bào)告等基本材料審查；

※ 境內(nèi)OPCO持股比例和海外離岸特殊目的公司（SPV）持股比例需要對應(yīng)。

3)總額:境內(nèi)居民個(gè)人登記前可在境外設(shè)立SPV但是，公司， 境內(nèi)居民個(gè)人除支付(含境外支付)特殊目的公司注冊費(fèi)外，不得對特殊目的公司支付 其他投資（包括海外投資）的發(fā)生，否則可能會影響下一次登記，解決方案通常是根據(jù)特殊目的公司的外匯登記。

4、37號文件登記的辦理期限？

處理期限因銀行而異，從幾周到幾個(gè)月不等。一些專業(yè)的商業(yè)銀行可能更有效率，比如幾天就能完成。

5.國內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者無法獲得ODI在批準(zhǔn)的情況下，自然人能否代表37號文件進(jìn)行業(yè)務(wù)處理？

1)通過代理協(xié)議在境外代理可能不可；

2)機(jī)構(gòu)投資者的自然人股東或合伙人(可穿透多層認(rèn)定)通過37號文件登記，在國外共同建立形象SPV，名義發(fā)股。

1、可能涉及的外匯法律問題

企業(yè)集團(tuán)重組過程中的外匯法律問題：

紅籌(非)VIE重組流程圖的主要外匯問題之一是，重組過程中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金可以認(rèn)定為外債，是否可以抵消國內(nèi)股權(quán)人民幣債務(wù)？

在紅籌股重組過程中，同一控制人下的重組涉及國內(nèi)外資金的左口袋到右口袋。如果不允許抵銷，國內(nèi)外資金的左口袋到右口袋流通異常，讓人覺得勞民傷財(cái)，但在實(shí)踐中，這種勞民傷財(cái)?shù)淖龇ㄟ€在繼續(xù)。

2、非VIE紅籌股變更為中外合資企業(yè)、中外合資企業(yè)賬戶、原股東賬戶和外匯支付：國內(nèi)公司通過兩步改變中外合資企業(yè)，中外合資企業(yè)由WFOE銀行如何處理外匯業(yè)務(wù)？

1)對于兩步企業(yè)，部分商業(yè)銀行可以辦理直接投資外匯登記、外商投資企業(yè)基本信息登記和資本實(shí)現(xiàn)賬戶，律師明確不違法；

2)股權(quán)轉(zhuǎn)讓人無實(shí)收注冊資本無法開立國內(nèi)資產(chǎn)變現(xiàn)賬戶的；

3)在外匯局資本項(xiàng)目信息系統(tǒng)登記時(shí)，義務(wù)出資轉(zhuǎn)股不會給出開立資產(chǎn)實(shí)現(xiàn)賬戶所需的股權(quán)轉(zhuǎn)讓流入控制信息表。

上市后使用外匯

境外融資回程投資限制：

根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于改革和規(guī)范資本項(xiàng)目結(jié)匯管理政策的通知》(匯發(fā)〔2016〕16號，以下簡稱16號文件)第(3)款規(guī)定:除經(jīng)營范圍明確許可外，不得向非關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放貸款。

WFOE委托銀行通過其外幣資本(包括結(jié)匯待支付賬戶資金)通過VIE協(xié)議控制的OPCO貸款是可行的，但需要證明兩者是關(guān)聯(lián)公司的關(guān)系(可以通過實(shí)際控制人的持股來解釋)。目前委托貸款需提前向外管局報(bào)告。

上市前股權(quán)激勵(lì)的外匯法律問題

紅籌股上市前股權(quán)激勵(lì)的外匯法律問題：

1.經(jīng)滲透核實(shí)，激勵(lì)對象可證明其持有經(jīng)營實(shí)體公司權(quán)益的，可與經(jīng)營實(shí)體公司股東申請37號文件登記；

2.行使期權(quán)時(shí)需要外匯登記，否則不需要。