一、VIE架構(gòu)概述(1) 什么是VIE架構(gòu)？

“VIE英文全稱Variable InterestEntities，也可變利益實(shí)體，又稱協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，即海外注冊上市實(shí)體與國內(nèi)業(yè)務(wù)經(jīng)營實(shí)體分離，海外實(shí)體通過各種協(xié)議實(shí)現(xiàn)實(shí)際經(jīng)營公司的經(jīng)營決策、利益分配、人員調(diào)整控制，這不同于股權(quán)控制結(jié)構(gòu)模式。

VIE架構(gòu)的優(yōu)點(diǎn)如下：

1.能滿足企業(yè)獲得境外融資的需求；

2.在中國香港和其他海外國家/地區(qū)申請上市，有利于優(yōu)化企業(yè)上市程序，接受境外基金投資；

（二)如何搭建VIE架構(gòu)？1.建設(shè)海外架構(gòu)

注：

(1)以上海外結(jié)構(gòu)建設(shè)VIE根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況，確定架構(gòu)中常見的海外建筑。

（2）BVI（The British Virgin Islands,英屬維京群島)是指國內(nèi)經(jīng)營者的實(shí)際控制人BVI設(shè)立特殊目的公司。實(shí)際控制人控制100%BVI公司持有境外上市主體的股份。

(3)國內(nèi)企業(yè)通過建設(shè)VIE架構(gòu)于海外上市，由于稅收優(yōu)惠政策，通常將最后一層設(shè)置為中國香港公司。若中國境內(nèi)實(shí)體企業(yè)在符合國內(nèi)相關(guān)監(jiān)管的前提下將利潤匯出，且若離岸公司位于中國香港且符合香港的相關(guān)規(guī)定，稅率最低可達(dá)5%。

2.協(xié)議控制

注：

WOFE全稱“Wholly Owned ForeignEnterprise是香港公司在中國設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)WOFE與國內(nèi)公司和創(chuàng)始股東簽署VIE配套協(xié)議，實(shí)現(xiàn)境外上市主體對實(shí)際經(jīng)營公司的控制和財務(wù)合并。

（三) VIE配套協(xié)議涉及主協(xié)議

序號

合同名稱

內(nèi)容要點(diǎn)

1

管理服務(wù)合同或類似協(xié)議

1.委托國內(nèi)公司W(wǎng)OFE提供管理服務(wù)；負(fù)責(zé)國內(nèi)公司的日常管理和經(jīng)營，包括制定和實(shí)施國內(nèi)公司的所有業(yè)務(wù)和經(jīng)營制度、財務(wù)會計制度和人事制度；

2.國內(nèi)公司必須向WOFE提到的支付管理和咨詢費(fèi)相當(dāng)于國內(nèi)公司總收入減少所有相關(guān)成本、費(fèi)用和甲方必須繳納的稅款。如果某一年有損失，則在國內(nèi)公司有盈余之前，無需計提服務(wù)費(fèi)。

2

股權(quán)質(zhì)押協(xié)議

向國內(nèi)公司擔(dān)保WOFE履行管理服務(wù)合同下的義務(wù)，特別是管理和顧問費(fèi)的支付義務(wù)，國內(nèi)公司股東將持有國內(nèi)公司的股權(quán)質(zhì)押給WOFE作為擔(dān)保。

3

獨(dú)家購買權(quán)協(xié)議或類似協(xié)議

境內(nèi)公司股東不可撤回地授予境內(nèi)公司100%的股權(quán)購買權(quán)(股權(quán)購買)WFOE，在合適的時間，WFOE當(dāng)時法律允許的免費(fèi)或最低價格，可以選擇向境內(nèi)公司股東購買境內(nèi)公司100%的股權(quán)WFOE決定隨時行使購買股權(quán)的權(quán)利。

4

知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及許可協(xié)議或類似協(xié)議

國內(nèi)公司擁有的所有知識產(chǎn)權(quán)，包括但不限于乙方擁有的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、作權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)及/或服務(wù)標(biāo)志(無論是否注冊)、商號、貨源標(biāo)志、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、實(shí)用新型、外觀設(shè)計、注冊設(shè)計、未注冊設(shè)計和版權(quán)，以及世界任何地方提出的所有圖紙、平面圖、規(guī)格設(shè)計和計算機(jī)軟件的版權(quán)。WFOE，法律允許的免費(fèi)或最低價格。

5

授權(quán)委托書

境內(nèi)股東(委托人)不可撤銷的授權(quán)WOFE或其指定人（受托人）作為委托人唯一的全面排他代理人，依照法律和國內(nèi)公司章程擁有國內(nèi)所有股東的權(quán)利。

二、37號文登記的相關(guān)規(guī)定

（一) 37號文件注冊是什么？

一般來說，37號文件是指2014年國家外匯管理局發(fā)布的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資管理的通知》（匯發(fā)[2014]37號文件），主要作用是解決境內(nèi)居民個人境外融資和返程投資的合規(guī)性。37號文件注冊是指境內(nèi)居民個人境外投資外匯注冊。

根據(jù)第37條的規(guī)定，外匯登記僅限于國內(nèi)居民個人，國內(nèi)機(jī)構(gòu)的境外直接投資外匯登記應(yīng)當(dāng)按照國家外匯管理局發(fā)布的《國內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理?xiàng)l例》的通知（匯發(fā)[2009]號。30)等有關(guān)規(guī)定辦理。

37有關(guān)規(guī)定的截圖如下：

（二) 37號文件的注冊流程

（三)未依法辦理37號文件登記的后果1.行政處罰

根據(jù)第三十七條和《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》的規(guī)定，境內(nèi)居民未辦理有關(guān)外匯登記、虛假承諾的，外匯管理機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令改正、警告，對個人處以5萬元以下罰款；涉及資金流出、外匯流入結(jié)算的，處罰金額進(jìn)一步增加，有關(guān)外匯限期恢復(fù)。

此外，如果國內(nèi)居民未能合規(guī)辦理37號文件登記，與外商投資企業(yè)有關(guān)的外匯合規(guī)或有限問題，外商投資企業(yè)可能面臨罰款，并可能進(jìn)一步受到外匯利潤或其他外匯業(yè)務(wù)的限制。

2.相關(guān)案例

根據(jù)相關(guān)公告文件，明月鏡頭有限公司、天陽宏業(yè)科技有限公司等公司的實(shí)際控制人在境外設(shè)立特殊目的公司并進(jìn)行融資，但未辦理外匯登記。因此，上述公司主管部門（外匯管理局）根據(jù)第37號文件和《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》的規(guī)定，對有關(guān)人員給予警告和罰款。相關(guān)內(nèi)容截圖如下：

(圖:《上海廣發(fā)律師事務(wù)所關(guān)于明月鏡片有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的法律意見》)

三、ODI備案/批準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定(一)什么是ODI？

ODI全稱為Overseas Direct Investment，即境外直接投資，國家外匯管理部門、商務(wù)部門、發(fā)改委關(guān)于“境外直接投資”的定義基本一致，指中國境內(nèi)企業(yè)經(jīng)過相關(guān)部門的批準(zhǔn)后，直接或通過其控制的境外企業(yè)，以設(shè)立、并購、參股或提供融資等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)或他相關(guān)權(quán)益的行為。

(二)如何處理ODI備案/批準(zhǔn)？

根據(jù)監(jiān)管要求，國內(nèi)非自然人主體（包括國內(nèi)有限責(zé)任公司、有限合伙企業(yè)等）需要完成海外直接投資或并購交易ODI只有在備案后，才能獲得境外目標(biāo)公司的股份或權(quán)益，包括商務(wù)部境外投資行為的備案/審批、國家發(fā)改委境外投資項(xiàng)目的審批或備案、外匯登記審核三個環(huán)節(jié)。

1.商務(wù)部

序號

類別

具體內(nèi)容

1

審核方式

備案

核準(zhǔn)

2

條件

不涉及敏感國家、地區(qū)、敏感產(chǎn)業(yè)的，實(shí)行備案管理。

涉及敏感國家、地區(qū)、敏感產(chǎn)業(yè)：

1.實(shí)行審批管理的國家是指與中華人民共和國建立外交關(guān)系的國家和受聯(lián)合國制裁的國家；必要時，商務(wù)部可以另行公布其他國家和地區(qū)的名單；

2.經(jīng)批準(zhǔn)的行業(yè)是指影響中華人民共和國（地區(qū)）以上利益的產(chǎn)品和技術(shù)產(chǎn)業(yè)。

3

審批部門

中央企業(yè)報商務(wù)部備案；地方企業(yè)報省級商務(wù)主管部門備案。

中央企業(yè)向商務(wù)部提出申請，地方企業(yè)通過省級商務(wù)主管部門向商務(wù)部提出申請。

2.發(fā)改委環(huán)節(jié)

序號

類別

具體內(nèi)容

1

審核方式

備案

核準(zhǔn)

2

條件

投資者直接開展的非敏感項(xiàng)目，即涉及投資者直接投資資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資和擔(dān)保的非敏感項(xiàng)目。

投資者直接或由境外企業(yè)控制的敏感項(xiàng)目：

1.敏感項(xiàng)目包括：涉及敏感國家、地區(qū)和行業(yè)的項(xiàng)目；

2.敏感國家和地區(qū)包括：未與中國建立外交關(guān)系的國家和地區(qū)；戰(zhàn)爭、內(nèi)亂的國家和地區(qū)；需要限制企業(yè)投資的國家和地區(qū)；其他敏感國家和地區(qū)；

3.敏感產(chǎn)業(yè)包括：根據(jù)中國法律、法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管政策，需要限制企業(yè)海外投資的武器裝備研發(fā)、生產(chǎn)維護(hù)、跨境水資源開發(fā)利用、新聞媒體和行業(yè)。敏感產(chǎn)業(yè)目錄由國家發(fā)改委發(fā)布。

3

審批部門

根據(jù)投資金額和申報人的性質(zhì)確定：

1.投資主體為中央管理企業(yè)（包括中央管理金融企業(yè)、國務(wù)院或國務(wù)院直接管理的企業(yè)，下同），備案機(jī)關(guān)為國家發(fā)改委；

2.投資者為地方企業(yè)，中國投資3億美元以上，備案機(jī)關(guān)為國家發(fā)改委；

3.投資主體為地方企業(yè)，中國投資不足3億美元的，備案機(jī)關(guān)為投資主體注冊地省級政府發(fā)展改革部門。

國家發(fā)改委

3.外匯管理環(huán)節(jié)

境內(nèi)企業(yè)向當(dāng)?shù)赝鈪R管理局申請。實(shí)際上，外匯管理部門授權(quán)銀行審查備案資料。

(三)未依法申請ODI備案/批準(zhǔn)后果1.行政處罰

《企業(yè)境外投資管理辦法》第五十三條 屬于批準(zhǔn)備案管理范圍的項(xiàng)目，投資者有下列行為之一的，由批準(zhǔn)備案機(jī)關(guān)責(zé)令投資者暫停或者停止實(shí)施項(xiàng)目，限期改正，對投資者及有關(guān)責(zé)任人給予警告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（1）未取得批準(zhǔn)文件或備案通知書；（2）履行批準(zhǔn)備案變更程序，但未經(jīng)批準(zhǔn)備案機(jī)關(guān)同意實(shí)施變更。

根據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》等規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)未申請境外投資備案或批準(zhǔn)實(shí)施相關(guān)投資項(xiàng)目的，存在暫停或停止實(shí)施、警告的風(fēng)險。如果涉及融資和擔(dān)保，可能會面臨罰款，并可能進(jìn)一步受到外匯利潤或其他外匯業(yè)務(wù)的限制。

2.相關(guān)處罰案件

根據(jù)萬控智能制造有限公司發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票招股意向書》，2020年3月26日，公司實(shí)際控制人收到國家外匯管理局樂清市支局發(fā)布的《樂外管告[2020]1號》和《行政處罰通知書》。